Marcela Vergna Barcellos Silveira

O Decreto Municipal n. 58.767, de 23.5.2019, regulamentou a possibilidade de compensação de valores a receber a título de precatórios judiciais, com débitos municipais, de natureza tributária ou não, anteriormente prevista pela Lei Municipal n. 16.953, de 12.7.2018 e pelo art. 105 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT).

A possibilidade de adesão ao programa de compensação expira em 31.7.2019, nos termos do art. 29 do Decreto 58.767.

Por esta razão, os contribuintes que, de um lado, possuem precatórios judiciais a receber e, de outro, débitos municipais inscritos em dívida ativa até 25.3.2015 (art. 8. do Decreto) poderão pleitear, por intermédio de seus respectivos advogados (art. 6 do Decreto) a referida compensação. Por sua vez, esta se dará necessariamente por intermédio de sistema eletrônico disponibilizado pela Prefeitura de São Paulo para esta finalidade (art. 11 do Decreto).

Quanto aos valores a serem compensados, deve ser considerado o valor líquido do precatório a receber, bem como o percentual de 92% do débito inscrito em dívida ativa. O percentual restante do débito (8%) deverá ser pago pelo contribuinte, em até cinco dias a contar do deferimento do pedido de compensação.

São, ainda, condições para a adesão ao programa de compensação mencionado (art. 8 do Decreto):

• que o débito a ser compensado não tenha sido anteriormente objeto de parcelamentos incentivados no âmbito da Prefeitura de São Paulo;
• que haja renúncia do direito à contestação do débito, em qualquer esfera.

Na nossa opinião, a regulamentação da possibilidade de compensação, bem como o exercício desse direito pelos contribuintes, visa o saneamento de eventuais pendências financeiras relacionadas à Prefeitura de São Paulo, eis que, muitas vezes, o erário municipal e os contribuintes encontram-se nas posições de credores e devedores em relação a valores mais ou menos equivalentes.

Da mesma forma, a existência de prazo para adesão ao programa (31.7.2019) parece-nos uma medida que visa que este saneamento se dê em um prazo relativamente curto, a fim de que as pendências mencionadas acima não se eternizem como observamos hoje.

Neste sentido, aliás, a possibilidade de compensação é um pleito antigo dos contribuintes, que agora podem vê-lo realizado.

Parece-nos, portanto, uma medida salutar, a ser seriamente considerada pelos contribuintes que possuam valores a receber e dívidas a pagar junto à Prefeitura de São Paulo.

EM 31/05/2019 foi publicada a Decisão Normativa (DN) CAT n 4, manifestando o entendimento do fisco paulista de que as sacolas plásticas, destinadas gratuitamente por supermercados e outros estabelecimentos varejistas, não dão direito a crédito para aqueles estabelecimentos.

Esta Decisão Normativa tem o status de norma complementar tributária, produzindo efeitos para todos os contribuintes e revogando antigas Respostas a Consultas favoráveis sobre a mesma matéria. Embora o normativo verse expressamente sobre sacolas plásticas, entendemos que o mesmo entendimento se aplica a sacolas confeccionadas com outros materiais, como papel e cartolina, mais utilizadas no segmento de vestuário.

Para fundamentar seu posicionamento, a Decisão Normativa parte de uma constatação de que “as sacolas plásticas não integram o produto vendido, nem são consumidas em processos de industrialização” para, daí, afirmarem devem ser enquadrados como materiais de uso e consumo, sem direito a crédito.

Embora a premissa fática de que as sacolas na integram o produto vendido nem são consumidos em processo industrial esteja correta, essas características não fazem com que esses bens sejam automaticamente classificados como bens de uso e consumo, sem direito a crédito.

Nesse ponto, a Decisão Normativa CAT 4/2019 mistura conceitos e aplica restrições ao crédito de ICMS com base em uma concepção mais restritiva do direito ao crédito de ICMS que não é compatível com as normas gerais ora em vigor, previstas, em âmbito nacional, pela Lei Complementar 87/96.

A vedação de créditos de ICMS para bens que não integram o produto vendido nem são consumidos em seu processo industrial está prevista no artigo 31 do Convênio ICMS 66/88, que vigorou como diretriz nacional de incidência do ICMS entre a promulgação da Constituição de 1988 e a edição da Lei Complementar 87/96. Confira-se a integra desse dispositivo.

“Art. 31 Não implicará crédito para compensação com o montante do imposto devido nas operações ou prestações seguintes:

I – a operação ou a prestação beneficiada por isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação;

II – a entrada de bens destinados a consumo ou à integração no ativo fixo do estabelecimento;

III – a entrada de mercadorias ou produtos que, utilizados no processo industrial, não sejam nele consumidos ou não integrem o produto final na condição de elemento indispensável a sua composição;

IV – os serviços de transporte e de comunicação, salvo se utilizados pelo estabelecimento ao qual tenham sido prestados na execução de serviços da mesma natureza, na comercialização de mercadorias ou em processo de produção, extração, industrialização ou geração, inclusive de energia. (grifos nossos) “

Note-se que o dispositivo em questão enquadrava em incisos diferentes os bens de uso e consumo (inciso II) e os bens que não integram o produto final nem são consumidos em sua industrialização (inciso III). Partindo-se do princípio básico de interpretação, segundo a qual uma norma não deve ser redundante, nem possuir expressões inúteis, já é perfeitamente possível concluir que nem todo o item enquadrado no inciso III acima caracteriza-se, automática e necessariamente, como um material de uso e consumo. Pelo contrário, ao criar hipóteses distintas de vedação ao crédito, o legislador da época admitiu que o material de consumo possui um conceito próprio, que não se define apenas por exclusão dos bens que, nos termos do inciso II, não se classificam como insumos.

Pois bem, com o advento da Lei Complementar 87/96, as vedações aos créditos de ICMS pertinentes a esse comentário passaram a ser tratadas no artigo 20, § 1º e 2º combinados com artigo 33, inciso I, a seguir reproduzidos.

Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.

• 1º Não dão direito a crédito as entradas de mercadorias ou utilização de serviços resultantes de operações ou prestações isentas ou não tributadas, ou que se refiram a mercadorias ou serviços alheios à atividade do estabelecimento.
• 2º Salvo prova em contrário, presumem-se alheios à atividade do estabelecimento os veículos de transporte pessoal.

(….)

Art. 33. Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte:

I – somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento nele entradas a partir de 1o de janeiro de 2020; (Redação dada pela LC nº 138, de 2010)

Depreende-se do texto legal que a vedação ao crédito de ICMS especificamente sobre bens que não integram o produto nem são consumidos em seu processo de industrialização foi revogada. De outro lado, permanecem sem direito a crédito (i) as mercadorias e serviços alheias a atividade do estabelecimento e (ii) os materiais de uso e consumo adquiridos até 31/12/2019.

O fato de a sacola integrar ou não o produto final não representa, por si, qualquer óbice ao direito a crédito de imposto. Importa, isso sim, saber se esse item é alheio à atividade do estabelecimento ou se encaixa no conceito de material de uso e consumo.

Quanto ao primeiro requisito, a Lei Complementar é muito clara ao eleger a atividade do estabelecimento como critério fundamental para o aproveitamento de créditos sobre determinada mercadoria ou serviço. Assim, a aquisição de um bem renderá ensejo ao aproveitamento do crédito se este tiver ligação com a atividade do estabelecimento e não renderá se for alheio a esta atividade.

Bens alheios à atividade do estabelecimento devem ser entendidos como aqueles totalmente supérfluos ao exercício das tarefas da empresa e que, embora adquiridos em seu nome, atendem interesses não relacionados com os seus objetivos corporativos. Nesse sentido é o exemplo trazido na própria Lei Complementar, de veículos adquiridos em nome da empresa, mas de uso pessoal de seus dirigentes os familiares.

No caso concreto, as sacolas plásticas estão claramente relacionadas com a atividade do estabelecimento, tanto que esse ponto sequer foi aventado na Decisão Normativa CAT 4/2019,

Já os bens de uso e consumo são aqueles que, não obstante adquiridos por um contribuinte de ICMS, não serão envolvidos em uma nova operação mercantil ou prestação de serviço, deixando, portanto, de circular. O Regulamento do ICMS paulista, aprovado pelo Decreto 45.490/2000, em seu artigo 66, inciso V, define material de uso e consumo como “a mercadoria que não foi utilizada na comercialização ou a que não for empregada no respectivo processo de industrialização ou produção rural ou, ainda, na prestação de serviço sujeita ao imposto.”

Para ser caracterizada como material de uso e consumo de acordo com o conceito empregado no próprio regulamento, a matéria não deve ser utilizada na comercialização, o que é muito diferente de integrar ou não o produto vendido.

No caso das sacolas plásticas, evidentemente, não são parte integrante da mercadoria ali acondicionada, mas é evidente que esses itens são empregados diretamente na atividade comercial dos estabelecimentos varejistas, precisamente no momento que aperfeiçoa a compra e venda mercantil, isto é, a entrega da coisa e o seu respectivo pagamento.

Partindo-se da premissa de que o direito ao crédito de ICMS está condicionado ao envolvimento de uma mercadoria em uma nova operação de circulação, as sacolas em apreço atendem a esse requisito, pois são direta e fisicamente empregadas na operação de saída que desencadeia a incidência do ICMS para o estabelecimento varejista.

Sob esse prisma, as sacolas representam um acessório incorporado a uma operação mercantil e, como tal, fazem parte de uma nova etapa de comercialização. Diante dessas características, entendemos que o ICMS destacado nas notas fiscais de aquisições das sacolas disponibilizadas a clientes pode ser aproveitado como crédito pelos estabelecimentos varejistas.

Por fim, cabe tecer breves considerações sobre o precedente jurisprudencial mencionado na Decisão Normativa CAT, precisamente o acórdão preferido no AgRg no REsp 1.393.151-MG, proferido pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (Rel. Min. Humberto Martins, Dje. 19/12/2014).

Embora trate especificamente sobre direito de crédito de ICMS sobre sacolas plásticas, entendemos que esse julgado não seja representativo de uma jurisprudência sedimentada na corte, além de refletir o melhor entendimento acerca da matéria em litígio.

Em primeiro lugar porque o jugado faz referência a acórdãos mais antigos do STJ, muitos dos quais envolvendo períodos anteriores á vigência da Lei Complementar 87/96. Como vimos anteriormente, nenhuma restrição ao crédito de ICMS que tenha como fundamento o artigo 31, inciso III, do Convênio ICMS 66/88, aplicável aos itens que não integram nem se consomem na fabricação de uma mercadoria, pode ser aplicável após a créditos nascidos sob a égide da Lei Complementar 87/96.

Em segundo lugar, porque da leitura do Acórdão pode-se inferir que o contribuinte sustentava, equivocadamente, que as sacolas em questão seriam material de embalagem, o que realmente não é o caso. O direito a crédito, em nossa entender, não está relacionado com o conceito de embalagem, mas simplesmente decorre da constatação de que tais sacolas não se enquadram na categoria de bens de uso e consumo muito menos são utilizadas de forma alheia à atividade do estabelecimento.

Por fim, o precedente afasta o crédito sob o argumento de que as sacolas não seriam indispensáveis à atividade do estabelecimento. Conquanto esse requisito é determinante, por exemplo, para os créditos de PIS e COFINS, ele não pode ser transplantado para a não cumulatividade do ICMS, que possui fundamentos e regras próprias. No caso concreto, a legislação paulista, ao formular um conceito de material de uso e consumo sem direito a crédito, exige que o bem não seja utilizado na operação tributada. Na medida em que as sacolas são ostensivamente utilizadas nas vendas de mercadorias, cumpre-se requisito para se afastar a caracterização deste item como material de uso e consumo sem direito a crédito. Ainda que aceite o argumento de que tais sacolas não essenciais à venda, o que é bastante discutível já que sua disponibilização é prática arraigada no comercio varejista brasileiro, elas certamente não poderão ser consideradas alheias a atividade do estabelecimento, o que já basta para permitir o crédito de ICMS.

Diante do exposto, entendemos que o posicionamento fiscal oficializado pela Decisão Normativa CAT 4/2019 está equivocado e pode ser questionado em juízo pelos contribuintes do setor varejista, que possuem o direito ao aproveitamento de créditos relativos ao ICMS destacado na aquisição de sacolas disponibilizadas a seus clientes.

Em 19/05/2000, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que os Estados e o Distrito Federal não tinham competência para tributar ICMS sobre importações de bens realizadas por pessoas físicas.

Em razão dessa decisão, proferida no RE 185.789, o Congresso Nacional promulgou a Emenda Constitucional n. 33/01, para alargar a competência tributária dos Estados, de maneira a abarcar as importações por pessoas físicas.

Contudo, a alteração da Constituição Federal não é suficiente para validar a cobrança do ICMS sobre uma operação que passou a fazer parte da competência tributária estadual.

Sob o ponto de vista normativo, para que a exigência do ICMS seja válida, são necessários três requisitos, implementados necessariamente nesta ordem: (a) a outorga de competência tributária pela Constituição Federal, (b) a existência de uma Lei Complementar, na qualidade de norma geral em matéria tributária, em nível nacional, para definição dos elementos essenciais do fato gerador e, finalmente, (c) o exercício da competência pelo estado-membro, por meio da edição de lei ordinária para legitimar a cobrança.

Ocorre que o Estado de São Paulo não observou esses passos, tendo optado por publicar uma Lei Estadual instituindo ICMS sobre importações por pessoas físicas antes mesmo que a Lei Complementar assim o permitisse.

Isso porque, no Estado de São Paulo, esse novo fato gerador foi instituído pela Lei Estadual nº 11.001, de 22.12.2001, aproximadamente um ano antes da alteração promovida pela Lei Complementar 114/2002.

No entanto, sendo o ICMS um imposto estadual com perfil nacional, a definição dos elementos essenciais à incidência tributária depende, obrigatoriamente, de respaldo em lei complementar.

Nesse contexto, se a Lei Estadual 11.001/2001 é anterior à Lei Complementar 114/2002, então ela só poderia tratar de fatos geradores previstos pela Lei Complementar 87/96 em sua redação original, que, por sua vez, não poderia contemplar o ICMS sobre a importação por pessoas físicas, que era inconstitucional à época de sua edição.

Em situação análoga, o STF já se manifestou no sentido de que as leis estaduais não podem ampliar as hipóteses de incidência do ICMS sem que haja o devido e prévio embasamento na respectiva Lei Complementar. (RE 436.796, j. 06/11/2013)

Portanto, caberia ao legislador paulista promulgar uma nova lei estadual para instituir novas hipóteses de incidência de ICMS importação, nos moldes da LC 114/2002, que seriam válidas a partir de então. Como isso não foi feito até o presente momento, a cobrança de ICMS importação por pessoas físicas com base na Lei 11.001/2001 não deve prevalecer, pois a nova LC 114/2002 não poderia validar “a posteriori” Lei Estadual que a precedeu e encontrava-se eivada de vício de nulidade, por contrariar as normas gerais vigentes no momento de sua edição.

Embora a maioria dos precedentes do STF e do TJSP seja favorável a essa linha de argumentação, há um precedente contrário da 2ª Turma do STF, no sentido de que a Lei 11.001/2001 passaria a ser válida a partir da LC 114/2002. Esse entendimento, contudo, contrasta com precedentes da Primeira Turma e com o próprio RE 436.796, que é do plenário do STF. Por essa razão, apesar de a matéria ainda não estar pacificada na jurisprudência, entendemos que há boas chances de se afastar a incidência de ICMS sobre bens importados por pessoas físicas no Estado de São Paulo.

No dia 30 de abril de 2019, entrou em vigor a Medida Provisória (MP) n^o 881/2019, que instituiu a “Declaração de Direito de Liberdade Econômica”, que engloba uma série de garantias de livre mercado a pessoas naturais e jurídicas. O texto objetiva a desburocratização e simplificação para os pequenos empreendedores. Para tanto, buscou-se reduzir a intervenção do Estado nas atividades econômicas consideradas de baixo risco, delegando aos Municípios a competência para estabelecer critérios de classificação de risco das atividades e estabelecendo a competência supletiva do Poder Executivo Federal para estabelecimento desses critérios.

A MP n^o 881/2019 não alterou norma tributária acessória. A principal mudança trazida por ela é que as atividades consideradas de baixo risco não dependerão de autorizações governamentais para o seu regular exercício. Na prática, essa regra garante que, independentemente do porte da empresa, desde que seja considerada de baixo risco, não será necessário obter qualquer tipo de licença (incluindo alvará de funcionamento e licenças ambientais) para exercer suas atividades. A fiscalização dessas atividades será feita posteriormente, mediante denúncia encaminhada a autoridade competente.

Como desdobramento da liberdade de trabalhar e produzir, a MP   procura limitar as opções de intervenção do poder público e dos sindicatos no que toca ao horário de funcionamento do comércio. Outro ponto relevante disciplinado pela norma em destaque é o da liberdade de definir preços, que visa minimizar os impactos legais que diminuem a competição comercial e impedem o surgimento de novos modelos de negócios.

No contexto da liberdade de inovar, fica vedado ao ente público exigir licença enquanto a empresa estiver testando, desenvolvendo ou implementando um produto ou serviço que não se enquadre na classificação de risco elevado. Nesse mesmo sentido, a MP prevê que, no âmbito da liberdade de modernizar, normas regulatórias tidas como desatualizadas deixam de produzir efeitos.

A MP n^o 881/2019 também alterou as regras de desconsideração da personalidade jurídica, estabelecendo que só será possível implementá-la quando comprovada a má-fé do empresário. Nesse sentido, foi alterada a redação do artigo 421 do Código Civil para trazer expressa a norma segundo a qual o Estado deve intervir minimamente nas relações contratuais, devendo a vontade das partes ser soberana e a revisão contratual determinada de forma externa às partes ser realizada apenas em situações excepcionais.

Outro ponto relevante a ser destacado é a existência de diversos conceitos jurídicos indeterminados, tais como “atividades de baixo risco”, “normas infralegais desatualizadas”, entre outros, que deverão ser definidos em regulamento ainda a ser publicado.

Por fim, cabe notar que a MP n^o 881/2019 produz efeitos desde sua edição. No entanto, esta norma deve ser aprovada pelo Congresso Nacional dentro de 60 dias, prorrogáveis por igual período. No Congresso, será constituída uma Comissão Parlamentar Mista a quem competirá analisar o texto proposto. Se aprovada pela Comissão Parlamentar Mista, o texto seguirá para votação no Plenário da Câmara dos Deputados e, após, no Senado Federal. Caso sofra modificações no Senado Federal, o texto deve ser analisado novamente no Plenário da Câmara dos Deputados. Se aprovada com alterações no texto original, a matéria será remitida à sanção presidencial. Já, se o Congresso Nacional aprovar a MP n^o 881/2019 sem alterações, ela deve ser remitida à promulgação.

VALE TRANSPORTE NÃO DEVE SER MAIS CARO DO QUE O BILHETE DE ÔNIBUS COMUM

 

Em 28 de dezembro de 2018 foi publicada a Portaria SMT nº 189, expedida pelo SECRETÁRIO MUNICIPAL DE MOBILIDADE E TRANSPORTES DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, instituindo preços diferenciados para o transporte público de ônibus municipal entre os usuários de vale transporte e os passageiros comuns.

Ao determinar que o vale transporte custe R$4,57 por passagem, a portaria criou diferenciação com o preço de compra dos demais usuários, que pagam R$4,30 por bilhete.

Portanto, houve um aumento do custo de aquisição em R$0,54 por dia para cada empregado que utiliza o vale transporte adquirido às custas das empresas, considerada a utilização de duas conduções diárias.

A compra do vale transporte é de responsabilidade das empresas, não sendo recomendável a sua substituição por dinheiro entregue ao trabalhador, pois tal pagamento pode ser considerado como de natureza salarial, com reflexos em outras verbas trabalhistas (FGTS, férias, 13º salário, etc).

O vale transporte é uma benesse legal para o trabalhador, instituído pela Lei Federal  nº 7.418/85, que determina expressamente estar o poder público obrigado a comercializá-lo pelo valor da tarifa vigente, impossibilitando a diferenciação aplicada pela Prefeitura de São Paulo.

Desta forma, a Portaria é ilegal, alem de destoar do entendimento pacifico do Tribunais Superiores.

Para evitar a cobrança diferenciada, as empresas podem impetrar mandado de segurança com pedido de liminar solicitando, inclusive, que a SPTRANS disponibilize em seu site a opção de aquisição do vale transporte pelo mesmo valor cobrado do usuário comum.

Luiz Carlos Junqueira Franco Filho

Classificam-se como materiais de uso e consumo os bens que não são utilizados diretamente na atividade fim de uma empresa, nem incorporados em seu ativo permanente. Trata-se, por exemplo, de itens consumidos nos departamentos administrativos, produtos de limpeza, itens de manutenção e até mesmo utensílios de baixa vida útil empregados na linha industrial, mas que não entram em contato direto com o produto fabricado.

Embora sejam relevantes para as atividades de um estabelecimento, os materiais de uso e consumo nunca deram direito ao aproveitamento de créditos de ICMS.

A Constituição Federal determina que o ICMS será “não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal.” (Art. 155, §2º, inc. I).

O legislador infraconstitucional sempre deu uma conformação restritiva ao comando constitucional, aplicando-o de acordo com chamado critério do “crédito físico”, segundo o qual as “operações e prestações anteriores” são aquelas envolvendo a entrada de mercadorias ou serviços que serão eles próprios objeto de uma nova operação, por exemplo itens de revenda ou, então, itens que integrarão ou serão absorvidos na fabricação de novas mercadorias, p. ex. matérias-primas e materiais de embalagens. Segundo esta lógica, mercadorias incorporadas ao ativo permanente e materiais de uso e consumo não davam direito a crédito de ICMS.

Esse modelo do crédito físico acarreta uma mitigação no princípio da não-cumulatividade, uma vez que não contempla direito a crédito a bens que, apesar de não integrarem fisicamente novas operações e prestações tributadas, desempenham um papel relevante para sua geração. Logo, se o imposto embutido no custo de aquisição desses bens não for convertido em um crédito, ele irá repercutir no preço das mercadorias e serviços ofertados pelo contribuinte, gerando assim uma incidência tributária em cascata. De outro lado, a não-cumulatividade se implementa de forma mais ampla pelo chamado modelo do crédito financeiro, que abrange todas as aquisições de bens responsáveis pela formação do preço da mercaria ou do serviço tributado.

A Lei Complementar (LC) 87/96 procurou adotar modelo mais amplo de créditos, estendendo o direito a sua apropriação às aquisições de bens do ativo permanente e materiais de uso e consumo. Na prática, contudo, apenas o crédito sobre bens do ativo foi implementado. Em relação aos materiais de uso e consumo, o aproveitamento de créditos entraria em vigor 1º de janeiro de 1998, mas esse prazo foi sendo sucessivamente prorrogado por alterações de redação da LC 87/96, estando atualmente fixado para 1º de janeiro de 2020. No entanto, em razão da precariedade das finanças estaduais, é provável que este prazo seja novamente prorrogado.

Embora questionada por diversos contribuintes, essa restrição foi mantida pelo Supremo Tribunal Federal (STF), ao argumento de que, em suma, o princípio constitucional da não-cumulatividade do ICMS comporta múltiplas interpretações, cabendo à Lei Complementar definir as suas feições, inclusive para adotar um modelo mais restrito, que exclua os materiais de uso e consumo (ADI 2325MC/DF, j. 23/09/2004).

No entanto, essa restrição ao crédito de ICMS não deve ser aplicada aos materiais de uso e consumo que tenham relação com exportações, na medida em que elas são imunes do imposto estadual e devem ser desoneradas por completo.

A Constituição Federal, em seu artigo 155, parágrafo 2º, inciso X, alínea “a”, com redação dada pela Emenda à Constituição 42, não se limita a afastar o ICMS “sobre operações que destinem mercadorias ao exterior”, mas também assegura ao exportador “a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores” (grifamos)

Essa segunda parte do dispositivo constitucional deixa claro que a imunidade do ICMS abrange as operações que antecedem as exportações, permitindo ao exportador recuperar o imposto cobrado nas aquisições de mercadorias e serviços que oneram suas atividades.

Aqui o princípio da não-cumulatividade e o aproveitamento de créditos de ICMS está compreendido no contexto maior da imunidade das exportações, como, inclusive, reconhece o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 606.107/RS, de 22/05/2013. Confira-se, a esse respeito, o seguinte trecho extraído do voto da Min. Rosa Weber, relatora deste precedente:

“Nos termos do art. 155, § 2o, II, “b”, da Carta Constitucional, a não incidência e a isenção nas operações de saída implicam a anulação do crédito relativo às operações anteriores. Mas, para as exportações – o que aqui sobreleva -, o tratamento é distinto. O art. 155, § 2o, X, “a”, da CF, a um só tempo, imuniza as operações de exportação e assegura “a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores”.

A finalidade desse dispositivo não é evitar a incidência cumulativa do ICMS, mas incentivar as exportações, desonerando, por completo, as mercadorias nacionais do seu ônus econômico e permitindo, dessa forma, que as empresas brasileiras exportem produtos, e não tributos.” (grifamos)

Tendo em vista que o direito a crédito de ICMS na entrada de mercadorias que contribuirão para a realização de exportações é um desdobramento de uma imunidade, a sua acepção deve ser a ampla mais possível, de maneira a evitar que qualquer ônus tributário seja embutido no custo do produto exportado. Esse objetivo maior a ser alcançado pela imunidade não condiz com a vedação ao crédito de ICMS sobre materiais de uso e consumo que estejam envolvidos na atividade de exportação.

Assim, ainda que se admita que uma Lei Complementar possa dar contornos mais restritivos ao princípio da não-cumulatividade, tais restrições não podem liminar o alcance da imunidade de ICMS às exportações.

Note-se que a própria Lei Complementar 87/96 permite o aproveitamento de créditos de ICMS sobre serviços de comunicação e energia elétrica consumida em atividades comerciais relacionadas com exportações (art. 33, inc. II “c” e III “b”), sendo que o mesmo crédito é vedado quando relacionado com operações internas. Inexplicavelmente, contudo, o mesmo critério não é aplicado aos materiais de uso e consumo, cujo crédito é vedado indiscriminadamente até 31/12/2019.

Por todas essas razões, os contribuintes de ICMS podem pleitear judicialmente o aproveitamento de créditos de ICMS sobre materiais de uso e consumo na proporção das suas exportações sobre o total de operações praticadas.

Essa tese será apreciada pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário 704.815, que foi afetado ao rito da repercussão geral. Espera-se, assim, que o STF corrija a distorção no regime de aproveitamento de créditos de ICMS dos estabelecimentos exportadores, restabelecendo a imunidade em sua plenitude.

 

Luiz Carlos Junqueira Franco Filho

Marcela Vergna Barcellos Silveira

 

Foi amplamente noticiado que o Governo Federal implementou uma série de cortes de subsídios e incentivos fiscais para compensar as perdas de receita decorrentes do acordo celebrado com os caminhoneiros.

 

Um dos setores atingidos foi o de exportações, que sofreu uma redução de 95% dos subsídios recebidos pelo chamado Regime Especial de Reintegração de Valores Tributários para as Empresas Exportadoras – REINTEGRA. Esse subsídio é calculado sobre as receitas de exportação e tem por objetivo compensar tributos embutidos nos custos dos produtos exportados e demais despesas arcadas pelos exportadores. O REINTEGRA é utilizado em regra para abater o PIS e o COFINS devidos pelo contribuinte, mas poderá ser ressarcido em dinheiro caso a empresa não apure débitos tributários para fazer frente ao montante do incentivo.

 

Sob o prisma financeiro, o REINTEGRA não é propriamente um privilégio ou favor fiscal, mas uma medida compensatória, já que, diante de tantas distorções inerentes ao nosso sistema tributário, as exportações acabam não sendo totalmente desoneradas de tributos, como determina a Constituição Federal, pois varios custos e despesas do exportador são carregados por tributos incidentes em etapas anteriores da cadeia produtiva dos bens remetidos ao exterior.

 

O Decreto 9.393/18, publicado do Diário Oficial da União de 01/06/2018, reduziu o benefício do REINTEGRA de 2% para 0,1%. Como política fiscal, é bastante questionável que a conta pelo acordo com os caminhoneiros recaia sobre um setor tão estratégico para nossa economia como o de exportações.

 

Já na seara estritamente jurídica, a atual redução do REINEGRA apresenta um vício de inconstitucionalidade, na medida em que o novo percentual passou a valer a partir da data da publicação do Decreto 9.393, em 1º de junho de 2018, sem observar o princípio da anterioridade, que visa evitar que os contribuintes sejam pegos de surpresa com aumento de tributos.

 

No caso concreto, os exportadores contavam com um subsídio de 2% sobre as receitas de exportação para o todo o ano de 2018, e certamente o levaram em consideração para calcular seus preços, margens e capacidade de honrar seus compromissos. O corte de quase a totalidade do REINTEGRA traz prejuízos evidentes e deve ser anunciado com antecedência necessária para o exportador redimensionar seus negócios de acordo com a nova realidade imposta pelo governo.

 

A redução de um incentivo fiscal possui o mesmo efeito da instituição ou da majoração de tributos, pois implica um aumento da carga tributária que vinha sendo suportada pelo contribuinte. Por essa razão, o princípio da anterioridade deve ser observado também nas majorações indiretas de tributos, como já decidiu o Supremo Tribunal Federal em precedente recente envolvendo o próprio REINTEGRA, cuja ementa reproduzimos em parte.

 

“Agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. REINTEGRA. Decreto nº 8.415/15. Princípio da anterioridade nonagesimal. 1. O entendimento da Corte vem se firmando no sentido de que não só a majoração direta de tributos atrai a aplicação da anterioridade nonagesimal, mas também a majoração indireta decorrente de revogação de benefícios fiscais.”  (2ª. Turma, AgR.RE 1.081.041/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 09/04/2018, DJE 27/04/2018)

 

Portanto, os contribuintes afetados pela redução do REINTEGRA poderão pleitear em juízo que o novo percentual do benefício seja aplicado sobre as receitas de exportação auferidas a partir do nonagésimo dia subsequente ao da publicação do Decreto 9.393/18.

 

A discussão judicial aventada não envolve dilação probatória e, a nosso ver, pode ser travada por Mandado de Segurança, sem riscos de condenação de honorários de sucumbência na hipótese de uma decisão final desfavorável ao contribuinte.

Marcela Vergna Barcellos Silveira
Luiz Carlos Junqueira Franco Filho

A Portaria da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) de n. 42, de 29.5.2018, prorrogou a data de entrada em vigor de disposição bastante polêmica: o direito de a Fazenda Nacional requerer o bloqueio de bens de devedores inscritos na dívida ativa da União Federal, prévia e independentemente de autorização judicial.

O direito à requisição do bloqueio por parte da PGFN, denominado como “averbação pré-executória”, está previsto no art. 25 da Lei n. 13.606, de 9.1.2018 e nos arts. 21 e seguintes da Portaria PGFN de n. 33, de 8.2.2018, com previsão para entrada em vigor já no início de junho.

Entretanto, diante da controvérsia gerada pelo assunto, que é alvo inclusive de Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) perante o Supremo Tribunal Federal (STF), a PGFN optou por adiar o início de vigência das disposições referidas, que deverão entrar em vigor somente no início de outubro.

Até lá, espera-se que o assunto seja devidamente debatido e encaminhado e, quiçá, apreciado pelo STF, o que evitará o seu questionamento isolado pelos contribuintes que se sentirem lesados pelas disposições referidas.

As disposições da Lei n. 13.606 podem ser encontradas em www.planalto.gov.br/legislação/leisordinárias/lei13606 e as das Portarias PGFN 33 e 42, no site do mesmo órgão (http://www.pgfn.fazenda.gov.br/assuntos/legislacaoenormas).